07/03/2009
Ação penal não pode se fundamentar em investigação do Ministério Público, entende desembargador
Habeas corpus. Investigação direta pelo Ministério Público em paralelo a inquérito policial existente. Impossibilidade.
Pedro Gagliardi2º juiz - voto vencedor
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - 15ª C.HC 993.08.042790-9Voto nº 17.723J. 19.12.2008
Voto
“De início já se vê que o tema aqui debatido é hoje um dos mais importantes, em face da criminalidade crescente em nosso país e da precária resposta que os órgãos oficiais vêm apresentando para proteger os cidadãos. Vejamos. Colocou-se o Ministério Público mais próximo da segurança pública e a criminalidade organizada aumentou. Colocou-se o Exército na rua, para tomar conta de favelas, e a criminalidade aumentou. Os políticos passaram a dar as determinações no modo de atuação da Polícia, e a criminalidade aumentou. Basta! Está na hora de repensarmos essas atitudes que se mostraram desastrosas. Talvez seja a oportunidade para devolver a atuação policial aos profissionais do ramo (…).
Ora, se até para desaforar o julgamento de um feito para outro Juízo com mesmo poder jurisdicional existe um procedimento legalmente previsto, como não exigi-lo no caso de deslocamento de atribuição de um órgão - polícia judiciária - para outro - Ministério Público?” (…)
Ademais, mesmo quando reconhecida a possibilidade desse exercício atípico pela promotoria, para que se possa atribuir algum valor probatório ao resultado da investigação Ministerial, devem-se respeitar todos os princípios do processo penal atinentes à prova. E preciso que se observem regras processuais tais como: 1- a realização de perícias deve ser levada a cabo por órgãos oficiais, e quando não, deve sua impossibilidade ser justificada; 2- a colheita de testemunhos deve se cercar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa; 3- deve-se respeitar a publicidade dos atos praticados. Nem se alegue tratar-se de simples procedimento investigatório e, por isso, serem dispensados o contraditório e a ampla defesa, próprios da ação penal, uma vez que o Ministério Público é parte e, portanto, contaminaria de suspeição a prova colhida de forma unilateral, dado que parcial. A contrario sensu, imaginem a parte, ou melhor, a defesa, chamar para si a colheita da prova indiciaria, convocar ao escritório do defensor testemunhas e reduzir seus depoimentos a termo, providenciar a elaboração de perícias e, ao final, encaminhar as peças a Juízo a conclusão do feito e pedir a instauração de ação penal. Tal atividade seria tida como absurda e desprovida de seriedade jurídica, mas não se afasta em muito daquela adotada pela acusação e estaria em consonância como princípio da paridade de armas entre as partes. Assim, facultar ao Ministério Público produzir provas pessoalmente e sem qualquer controle, peças estas que servirão de base para o oferecimento de denúncia ou para o pedido de arquivamento, causaria sério risco ao princípio da paridade de armas. Verifica-se que não somente devem ser estabelecidas as hipóteses legais permissivas da atividade investigatória exercida diretamente pelo representante do parquet, como, também, a forma como ela deva ser conduzida, em respeito aos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal, para com isso serem preservados os direitos e garantias individuais. Lembre-se que o artigo 5º, da Constituição Federal, estabelece: I- em seu inciso XXXVIII, a proibição da criação de juízo ou tribunal de exceção; II- no inciso LIII, que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; III- no inciso LIV, o devido processo legal; IV- no inciso LV, o contraditório e a ampla defesa; V- no inciso LVI, a inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito; VI- no inciso LX, a publicidade dos atos processuais. Mas não é só. (…)
Ao avocar para si a investigação criminal, assume o representante do parquet que se encontra em posição mais favorável e imparcial à apuração dos fatos. Assim sendo, ao pinçar provas e excluir da apreciação da autoridade judiciária aquelas que entende desfavoráveis a formação da culpa do averiguado, afronta o princípio da busca da verdade real. Nem se diga que eventual irregularidade na coleta de prova na fase inquisitorial não inquinaria de vício a ação penal, posto que tal posicionamento só se aplica no caso de inquérito policial presidido pelo delegado de Polícia, autoridade imparcial e dotada de fé pública, enquanto que o procedimento conduzido pela Promotoria, ao contrário, possui a característica da parcialidade e eventuais eivas potencializam esta tendência e viciam a peça acusatória, consequentemente seu recebimento. (…)
São duas as características do sistema acusatório: iniciativa do processo atribuída a sujeito distinto do órgão julgador e divisão entre as funções de acusar, defender e julgar. O Ministério Público subverte o sistema acusatório ao investigar ilícitos penais de forma desregrada, diretamente. Com isso causa desigualdade entre as partes e fere o princípio do devido processo legal, em afronta ao disposto no artigo 5º, caput, e incisos LIV e LVI, da Constituição Federal. Verifica-se a violação a direitos e garantias fundamentais e, portanto, dela decorre nulidade absoluta. (…)
Nem seria preciso ressaltar, mas é bom que se o faça para evitar maledicências, que o Ministério Público é uma instituição que merece todo o nosso respeito e admiração. Seria tresloucada sandice divergirmos de uma instituição que é perfeita nos seus propósitos. Todavia podemos discordar da atuação e interpretação que dela fazem alguns de seus membros, mesmo porque onde entra o fator humano, as coisas se complicam. Pois bem. Prestada essa devida e merecida homenagem institucional, prossigamos em nosso texto. (…)
Forçoso concluir que o órgão acusador pertencente ao Ministério Público, com garantias constitucionais, pode obter a prova que entender necessária, para a formação de sua opinio delicti, tendo para si todo o aparelhamento estatal. Todavia, o titular da ação privada, representado em juízo pelo advogado, não dispõe do poder de requisição nem de garantias constitucionais. Depende, para a colheita de provas, da autoridade policial, que, por sua vez, se vale do inquérito policial. Ora, para algumas infrações penais é perfeitamente dispensável o inquérito, assim como, consoante a Lei 9.099/95, dispensável é também a ação penal.
Entretanto, para se propor ação penal, é necessário se tenha a “fumaça do bom direito”. Só assim poderá o juiz receber a denúncia ou a queixa-crime, submetendo o réu ou querelado aos dissabores da ação penal, aos aborrecimentos que a lide penal provoca ao acusado, mormente naqueles casos em que é absolvido, por ser inocente. Por tais razões a ação penal deve estar fundamentada em provas colhidas pelos órgãos que a Constituição Federal de 1988 designa, mormente no art. 144, § 4º, que determina sejam as infrações penais apuradas pelas “Polícias Civis, dirigidas por delegados de Polícia de carreira”. (…)
Parece-me que seja mais prudente cada profissional permanecer na sua especialidade. “Lé com lê, cré com crê”, diziam os medievais. Ou, modernamente, eufemizando o texto, proclamamos em francês: “chaque songe dans sa branche”, que um velho tabaréu me traduziu em português fluente, como “cada macaco no seu galho”.
Pedro Gagliardi2º juiz - voto vencedor
Ação penal não pode se fundamentar em investigação do Ministério Público, entende desembargador
Habeas corpus. Investigação direta pelo Ministério Público em paralelo a inquérito policial existente. Impossibilidade.
Pedro Gagliardi2º juiz - voto vencedor
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - 15ª C.HC 993.08.042790-9Voto nº 17.723J. 19.12.2008
Voto
“De início já se vê que o tema aqui debatido é hoje um dos mais importantes, em face da criminalidade crescente em nosso país e da precária resposta que os órgãos oficiais vêm apresentando para proteger os cidadãos. Vejamos. Colocou-se o Ministério Público mais próximo da segurança pública e a criminalidade organizada aumentou. Colocou-se o Exército na rua, para tomar conta de favelas, e a criminalidade aumentou. Os políticos passaram a dar as determinações no modo de atuação da Polícia, e a criminalidade aumentou. Basta! Está na hora de repensarmos essas atitudes que se mostraram desastrosas. Talvez seja a oportunidade para devolver a atuação policial aos profissionais do ramo (…).
Ora, se até para desaforar o julgamento de um feito para outro Juízo com mesmo poder jurisdicional existe um procedimento legalmente previsto, como não exigi-lo no caso de deslocamento de atribuição de um órgão - polícia judiciária - para outro - Ministério Público?” (…)
Ademais, mesmo quando reconhecida a possibilidade desse exercício atípico pela promotoria, para que se possa atribuir algum valor probatório ao resultado da investigação Ministerial, devem-se respeitar todos os princípios do processo penal atinentes à prova. E preciso que se observem regras processuais tais como: 1- a realização de perícias deve ser levada a cabo por órgãos oficiais, e quando não, deve sua impossibilidade ser justificada; 2- a colheita de testemunhos deve se cercar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa; 3- deve-se respeitar a publicidade dos atos praticados. Nem se alegue tratar-se de simples procedimento investigatório e, por isso, serem dispensados o contraditório e a ampla defesa, próprios da ação penal, uma vez que o Ministério Público é parte e, portanto, contaminaria de suspeição a prova colhida de forma unilateral, dado que parcial. A contrario sensu, imaginem a parte, ou melhor, a defesa, chamar para si a colheita da prova indiciaria, convocar ao escritório do defensor testemunhas e reduzir seus depoimentos a termo, providenciar a elaboração de perícias e, ao final, encaminhar as peças a Juízo a conclusão do feito e pedir a instauração de ação penal. Tal atividade seria tida como absurda e desprovida de seriedade jurídica, mas não se afasta em muito daquela adotada pela acusação e estaria em consonância como princípio da paridade de armas entre as partes. Assim, facultar ao Ministério Público produzir provas pessoalmente e sem qualquer controle, peças estas que servirão de base para o oferecimento de denúncia ou para o pedido de arquivamento, causaria sério risco ao princípio da paridade de armas. Verifica-se que não somente devem ser estabelecidas as hipóteses legais permissivas da atividade investigatória exercida diretamente pelo representante do parquet, como, também, a forma como ela deva ser conduzida, em respeito aos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal, para com isso serem preservados os direitos e garantias individuais. Lembre-se que o artigo 5º, da Constituição Federal, estabelece: I- em seu inciso XXXVIII, a proibição da criação de juízo ou tribunal de exceção; II- no inciso LIII, que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; III- no inciso LIV, o devido processo legal; IV- no inciso LV, o contraditório e a ampla defesa; V- no inciso LVI, a inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito; VI- no inciso LX, a publicidade dos atos processuais. Mas não é só. (…)
Ao avocar para si a investigação criminal, assume o representante do parquet que se encontra em posição mais favorável e imparcial à apuração dos fatos. Assim sendo, ao pinçar provas e excluir da apreciação da autoridade judiciária aquelas que entende desfavoráveis a formação da culpa do averiguado, afronta o princípio da busca da verdade real. Nem se diga que eventual irregularidade na coleta de prova na fase inquisitorial não inquinaria de vício a ação penal, posto que tal posicionamento só se aplica no caso de inquérito policial presidido pelo delegado de Polícia, autoridade imparcial e dotada de fé pública, enquanto que o procedimento conduzido pela Promotoria, ao contrário, possui a característica da parcialidade e eventuais eivas potencializam esta tendência e viciam a peça acusatória, consequentemente seu recebimento. (…)
São duas as características do sistema acusatório: iniciativa do processo atribuída a sujeito distinto do órgão julgador e divisão entre as funções de acusar, defender e julgar. O Ministério Público subverte o sistema acusatório ao investigar ilícitos penais de forma desregrada, diretamente. Com isso causa desigualdade entre as partes e fere o princípio do devido processo legal, em afronta ao disposto no artigo 5º, caput, e incisos LIV e LVI, da Constituição Federal. Verifica-se a violação a direitos e garantias fundamentais e, portanto, dela decorre nulidade absoluta. (…)
Nem seria preciso ressaltar, mas é bom que se o faça para evitar maledicências, que o Ministério Público é uma instituição que merece todo o nosso respeito e admiração. Seria tresloucada sandice divergirmos de uma instituição que é perfeita nos seus propósitos. Todavia podemos discordar da atuação e interpretação que dela fazem alguns de seus membros, mesmo porque onde entra o fator humano, as coisas se complicam. Pois bem. Prestada essa devida e merecida homenagem institucional, prossigamos em nosso texto. (…)
Forçoso concluir que o órgão acusador pertencente ao Ministério Público, com garantias constitucionais, pode obter a prova que entender necessária, para a formação de sua opinio delicti, tendo para si todo o aparelhamento estatal. Todavia, o titular da ação privada, representado em juízo pelo advogado, não dispõe do poder de requisição nem de garantias constitucionais. Depende, para a colheita de provas, da autoridade policial, que, por sua vez, se vale do inquérito policial. Ora, para algumas infrações penais é perfeitamente dispensável o inquérito, assim como, consoante a Lei 9.099/95, dispensável é também a ação penal.
Entretanto, para se propor ação penal, é necessário se tenha a “fumaça do bom direito”. Só assim poderá o juiz receber a denúncia ou a queixa-crime, submetendo o réu ou querelado aos dissabores da ação penal, aos aborrecimentos que a lide penal provoca ao acusado, mormente naqueles casos em que é absolvido, por ser inocente. Por tais razões a ação penal deve estar fundamentada em provas colhidas pelos órgãos que a Constituição Federal de 1988 designa, mormente no art. 144, § 4º, que determina sejam as infrações penais apuradas pelas “Polícias Civis, dirigidas por delegados de Polícia de carreira”. (…)
Parece-me que seja mais prudente cada profissional permanecer na sua especialidade. “Lé com lê, cré com crê”, diziam os medievais. Ou, modernamente, eufemizando o texto, proclamamos em francês: “chaque songe dans sa branche”, que um velho tabaréu me traduziu em português fluente, como “cada macaco no seu galho”.
Pedro Gagliardi2º juiz - voto vencedor
