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domingo, 5 de maio de 2013
terça-feira, 16 de abril de 2013
Artigos
28
fevereiro
2013
PÓS-MODERNIDADE
O Direito Penal é regido por uma prática reacionária
Por Edson Vieira da Silva Filho
O Direito Penal tem como função a interdição de condutas socialmente indesejadas que, uma vez praticadas, colocam em risco valores diferenciados por fazerem parte de um modelo de uma determinada sociedade concreta, em um determinado tempo e espaço. Dos possíveis modelos de sociedade escolhemos, a partir de 1988, levar a diante (ou dar início) a um projeto civilizatório garantista, humanitário, libertário e plural, onde a diversidade é protegida com vigor. Acontece que a repressão penal se tornou, com o passar dos tempo em uma via que nos habituamos a utilizar, desgastada, sinuosa e mal pavimentada - uma via pouco adequada, inclusive por ter um ponto de chegada incerto. É assim que funcionam os hábitos, fazemos as mesmas coisas sempre, sem um motivo, simplesmente porque “sempre foi assim e sempre será". Bem, a questão é: quando devemos nos valer de tal via, quando devemos chamar o Direito Penal para conter a pratica reiterada de condutas impróprias para o nosso modo de ser enquanto sociedade concreta. Um dos maiores problemas que dificilmente enfrentamos é definir quais bens jurídicos são dignos de proteção, a partir da constituição - nicho onde efetivamente se encontram os valores que devem ser guardados pelo direito, e, especialmente pelo direito penal. Talvez pelo arraigado conceito de ordem, caminho necessário para o progresso (máxima do positivismo comteano) criamos o hábito de buscar no Direito Penal falaciosamente posto como o remédio mais imediato e eficiente a cura para todos os males, para todos os inconvenientes que nos incomodam ou desagradam. Essa busca de uma via prática faz com que se perca o norte que nos leva(ria) a realmente chegar a bens dignos de tutela penal. O caminho de busca de tais valores não é algo tão complicado mas também não se dá de maneira intuitiva nem se constrói por opiniões ou por razões puramente pragmáticas. Vejo, por exemplo, com muitas ressalvas o utilitarismo de Bentham (que atende tão bem ao modo de ser do direito norte americano). É necessário ordenar a questão de fins e de meios. A história mostra repetidas vezes que sempre (ou quase sempre) que colocamos os fins suplantando os meios há uma tendência de abusos dos meios para a consecução de determinados fins. Em resumo: a ordem a qualquer custo costuma ser tirânica. Costumo definir crise como sendo o conflito entre uma racionalidade, um discurso e uma prática. Pois bem, aqui está a crise pela qual nosso modelo jurídico passa nos dias de hoje. Em primeiro lugar, com relação à racionalidade: pensamos como os modernos, estamos com os pés cravados entre o século XVIII e meados do século XX, infelizmente mais próximos daquele extremo. Acreditamos piamente nos mitos da modernidade [1], na exaustão de suas promessas [2] (não por que ainda estão longe de se concretizarem, mas por haverem sido cumpridas). Em segundo lugar, com relação ao discurso: sustentamos um discurso libertário, igualitário, tolerante e plural. Um discurso afinado com a pós modernidade [3], que choca-se frontalmente com nossa racionalidade moderna, conservadora, quase exegética em termos jurídicos. Finalmente, coroando a crise, temos uma prática reacionária. Se por um lado bradamos por garantias, por outro, saudosos, perguntamos de maneira recorrente onde está o Estado. Queremos alguém que interdite por nós, que se responsabilize por nossos erros e que os corrijam (especialmente quando praticados por nossos vizinhos). Em suma, se nossa existência social se forma a partir de um modelo constitucional que promove a diversidade e que dá ao Estado a função de transformar realidades por intermédio da criação/manutenção de um estado de bem estar social, discurso que sustentamos com alguma dificuldade, pensamos de forma diversa, o Estado pa(i)trimonialista [4] deve proteger aqueles senhores de bem(ns) e intervir de maneira paternalista nos desonerando da função de gerenciarmos nossa moral: o direito que o faça. E aqui o problema se fecha. Pedimos cada vez mais intervenção no processo de limitar direitos. Ah, que saudades da ditadura... Havia ordem. Havia? A serviço de quem. O fato é que o modelo garantista nos atrai, nos seduz, mas também nos intimida é o mito moderno da segurança. é o direito do “e se...”. O Estado que deveria ser absenteísta torna-se ausente. As culpas são redistribuídas bem nos moldes modernos. Culpamos o indivíduo para absolvermos o Estado. Criamos mais e mais leis penais para mostrar que alguém se preocupa. Ainda (insistimos) em morar no mundo das ideias, em construir limites sociais a partir de uma razão que dá conta de tudo, não acreditamos (ou não aceitamos) as impossibilidades de se conter o mundo concreto pela simples edição de novos tipos penais. Nos recusamos a entender que o direito não dá conta do mundo e, principalmente, que não pode conter as práticas socialmente indesejada somente se valendo da legislação, abundante em volume, mas de baixa qualidade. Para não colocarmos o fetiche que temos pela lei em cheque evitamos as criticas de absurdos que criamos. Só um exemplo (rico) do que dizemos. O Código de Transito Brasileiro tipifica a missão de socorro. Pois bem. Em primeiro lugar uma questão mais corriqueira: a omissão não pode ser suprida pelo socorro prestado por terceiro. Vale dizer que, na dúvida sobre quem deveria socorrer os possíveis socorristas, devem disputar a vítima do acidente a tapa, sob o risco de que aquele que socorreu impedindo ao outros de prestar socorro os faça criminosos. Um segundo problema está no fato de ser o socorro obrigatório, mesmo que a pessoa não tenha dado causa (ou que tenha qualquer envolvimento) ao acidente de transito. Onde está o problema? O dever de socorro não é de todos, talvez o dever moral sim, mas não o legal. Não é minha opinião, é como a lei trata do assunto. Vejamos, se na calçada encontram-se estirados lado a lado tres pessoas, uma acometida por um infarto do miocárdio (que, é claro, eu não causei), uma gravemente ferida por um golpe de faca (que não foi desferido por mim) e outra, com uma pequena lesão na perna, causada por um motorista que o colhera na calça minutos antes. Tenho o dever (legal) de socorrer apenas ao que foi vítima de um acidente de transito. Se não o faço me torno um criminoso. Devo deixar que o primeiro deixe de ser atendido esperando a fortuna de não sofrer outros ataques cardíacos, devo deixar o segundo esvair-se em sangue e devo socorrer o terceiro. É a lei. Se isso bastasse ficaríamos menos insatisfeitos, mas não basta, a incompetência do legislador e a inércia da doutrina [5] vão além. Coroando o tipo penal a que nos referimos legal temos que o crime ocorre mesmo que a lesão seja leve ou que haja a morte imediata. mesmo que a lesão seja leve? Ok! A questão é: como alguem pode socorrer uma pessoa que teve morte imediata? acendendo uma vela? Chamando uma agencia funerária? Elaborando um culto (ecumenico claro - não podemos correr o risco de encomendar a alma do finado a um Deus que ele não cultuava. A lei está em vigor, é reproduzida e justificada na doutrina e não é objeto de maiores questionamentos. Como diria Lenio Streck: É assim que se faz direito em terrae brasilis.
[1] Dos mitos da modernidade o que mais nos afeta é o da segurança. A segurança pessoal, social e jurídica. Nunca podemos nos esquecer, não existem garantias na arte de se viver em sociedade.
[2] Não por que ainda estão longe de se concretizarem em países como o Brasil, mas por imaginarmos que efetivamente foram cumpridas.
[3] Ainda insisto em usar o termo pós modernidade apesar de vários autores, como Guidens, a quem cito por todos, o contestarem. Ainda não vejo razão suficiente para alterar a terminologia já que, a princípio falamos da mesma coisa.
[4] Expressão de Lenio Streck.
[5] Ver as tantas observações de Lenio Streck a respeito do real papel da doutrina na construção do direito.
Edson Vieira da Silva Filho é professor da Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM). Mestre pela Universidade São Francisco (USF) e pela UFPR. Doutor pela Universidade Estácio de Sá (Unesa) e pós-doutorando pela Unisinos. Revista Consultor Jurídico, 28 de fevereiro de 2013
PÓS-MODERNIDADE
O Direito Penal é regido por uma prática reacionária
Por Edson Vieira da Silva Filho
O Direito Penal tem como função a interdição de condutas socialmente indesejadas que, uma vez praticadas, colocam em risco valores diferenciados por fazerem parte de um modelo de uma determinada sociedade concreta, em um determinado tempo e espaço. Dos possíveis modelos de sociedade escolhemos, a partir de 1988, levar a diante (ou dar início) a um projeto civilizatório garantista, humanitário, libertário e plural, onde a diversidade é protegida com vigor. Acontece que a repressão penal se tornou, com o passar dos tempo em uma via que nos habituamos a utilizar, desgastada, sinuosa e mal pavimentada - uma via pouco adequada, inclusive por ter um ponto de chegada incerto. É assim que funcionam os hábitos, fazemos as mesmas coisas sempre, sem um motivo, simplesmente porque “sempre foi assim e sempre será". Bem, a questão é: quando devemos nos valer de tal via, quando devemos chamar o Direito Penal para conter a pratica reiterada de condutas impróprias para o nosso modo de ser enquanto sociedade concreta. Um dos maiores problemas que dificilmente enfrentamos é definir quais bens jurídicos são dignos de proteção, a partir da constituição - nicho onde efetivamente se encontram os valores que devem ser guardados pelo direito, e, especialmente pelo direito penal. Talvez pelo arraigado conceito de ordem, caminho necessário para o progresso (máxima do positivismo comteano) criamos o hábito de buscar no Direito Penal falaciosamente posto como o remédio mais imediato e eficiente a cura para todos os males, para todos os inconvenientes que nos incomodam ou desagradam. Essa busca de uma via prática faz com que se perca o norte que nos leva(ria) a realmente chegar a bens dignos de tutela penal. O caminho de busca de tais valores não é algo tão complicado mas também não se dá de maneira intuitiva nem se constrói por opiniões ou por razões puramente pragmáticas. Vejo, por exemplo, com muitas ressalvas o utilitarismo de Bentham (que atende tão bem ao modo de ser do direito norte americano). É necessário ordenar a questão de fins e de meios. A história mostra repetidas vezes que sempre (ou quase sempre) que colocamos os fins suplantando os meios há uma tendência de abusos dos meios para a consecução de determinados fins. Em resumo: a ordem a qualquer custo costuma ser tirânica. Costumo definir crise como sendo o conflito entre uma racionalidade, um discurso e uma prática. Pois bem, aqui está a crise pela qual nosso modelo jurídico passa nos dias de hoje. Em primeiro lugar, com relação à racionalidade: pensamos como os modernos, estamos com os pés cravados entre o século XVIII e meados do século XX, infelizmente mais próximos daquele extremo. Acreditamos piamente nos mitos da modernidade [1], na exaustão de suas promessas [2] (não por que ainda estão longe de se concretizarem, mas por haverem sido cumpridas). Em segundo lugar, com relação ao discurso: sustentamos um discurso libertário, igualitário, tolerante e plural. Um discurso afinado com a pós modernidade [3], que choca-se frontalmente com nossa racionalidade moderna, conservadora, quase exegética em termos jurídicos. Finalmente, coroando a crise, temos uma prática reacionária. Se por um lado bradamos por garantias, por outro, saudosos, perguntamos de maneira recorrente onde está o Estado. Queremos alguém que interdite por nós, que se responsabilize por nossos erros e que os corrijam (especialmente quando praticados por nossos vizinhos). Em suma, se nossa existência social se forma a partir de um modelo constitucional que promove a diversidade e que dá ao Estado a função de transformar realidades por intermédio da criação/manutenção de um estado de bem estar social, discurso que sustentamos com alguma dificuldade, pensamos de forma diversa, o Estado pa(i)trimonialista [4] deve proteger aqueles senhores de bem(ns) e intervir de maneira paternalista nos desonerando da função de gerenciarmos nossa moral: o direito que o faça. E aqui o problema se fecha. Pedimos cada vez mais intervenção no processo de limitar direitos. Ah, que saudades da ditadura... Havia ordem. Havia? A serviço de quem. O fato é que o modelo garantista nos atrai, nos seduz, mas também nos intimida é o mito moderno da segurança. é o direito do “e se...”. O Estado que deveria ser absenteísta torna-se ausente. As culpas são redistribuídas bem nos moldes modernos. Culpamos o indivíduo para absolvermos o Estado. Criamos mais e mais leis penais para mostrar que alguém se preocupa. Ainda (insistimos) em morar no mundo das ideias, em construir limites sociais a partir de uma razão que dá conta de tudo, não acreditamos (ou não aceitamos) as impossibilidades de se conter o mundo concreto pela simples edição de novos tipos penais. Nos recusamos a entender que o direito não dá conta do mundo e, principalmente, que não pode conter as práticas socialmente indesejada somente se valendo da legislação, abundante em volume, mas de baixa qualidade. Para não colocarmos o fetiche que temos pela lei em cheque evitamos as criticas de absurdos que criamos. Só um exemplo (rico) do que dizemos. O Código de Transito Brasileiro tipifica a missão de socorro. Pois bem. Em primeiro lugar uma questão mais corriqueira: a omissão não pode ser suprida pelo socorro prestado por terceiro. Vale dizer que, na dúvida sobre quem deveria socorrer os possíveis socorristas, devem disputar a vítima do acidente a tapa, sob o risco de que aquele que socorreu impedindo ao outros de prestar socorro os faça criminosos. Um segundo problema está no fato de ser o socorro obrigatório, mesmo que a pessoa não tenha dado causa (ou que tenha qualquer envolvimento) ao acidente de transito. Onde está o problema? O dever de socorro não é de todos, talvez o dever moral sim, mas não o legal. Não é minha opinião, é como a lei trata do assunto. Vejamos, se na calçada encontram-se estirados lado a lado tres pessoas, uma acometida por um infarto do miocárdio (que, é claro, eu não causei), uma gravemente ferida por um golpe de faca (que não foi desferido por mim) e outra, com uma pequena lesão na perna, causada por um motorista que o colhera na calça minutos antes. Tenho o dever (legal) de socorrer apenas ao que foi vítima de um acidente de transito. Se não o faço me torno um criminoso. Devo deixar que o primeiro deixe de ser atendido esperando a fortuna de não sofrer outros ataques cardíacos, devo deixar o segundo esvair-se em sangue e devo socorrer o terceiro. É a lei. Se isso bastasse ficaríamos menos insatisfeitos, mas não basta, a incompetência do legislador e a inércia da doutrina [5] vão além. Coroando o tipo penal a que nos referimos legal temos que o crime ocorre mesmo que a lesão seja leve ou que haja a morte imediata. mesmo que a lesão seja leve? Ok! A questão é: como alguem pode socorrer uma pessoa que teve morte imediata? acendendo uma vela? Chamando uma agencia funerária? Elaborando um culto (ecumenico claro - não podemos correr o risco de encomendar a alma do finado a um Deus que ele não cultuava. A lei está em vigor, é reproduzida e justificada na doutrina e não é objeto de maiores questionamentos. Como diria Lenio Streck: É assim que se faz direito em terrae brasilis.
[1] Dos mitos da modernidade o que mais nos afeta é o da segurança. A segurança pessoal, social e jurídica. Nunca podemos nos esquecer, não existem garantias na arte de se viver em sociedade.
[2] Não por que ainda estão longe de se concretizarem em países como o Brasil, mas por imaginarmos que efetivamente foram cumpridas.
[3] Ainda insisto em usar o termo pós modernidade apesar de vários autores, como Guidens, a quem cito por todos, o contestarem. Ainda não vejo razão suficiente para alterar a terminologia já que, a princípio falamos da mesma coisa.
[4] Expressão de Lenio Streck.
[5] Ver as tantas observações de Lenio Streck a respeito do real papel da doutrina na construção do direito.
Edson Vieira da Silva Filho é professor da Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM). Mestre pela Universidade São Francisco (USF) e pela UFPR. Doutor pela Universidade Estácio de Sá (Unesa) e pós-doutorando pela Unisinos. Revista Consultor Jurídico, 28 de fevereiro de 2013
segunda-feira, 15 de abril de 2013
Professor Guilherme Nucci: "Discussão sobre investigação pelo MP é maniqueísta" (CONJUR)
Entrevistas
14 abril 2013
DOUTRINA NA PRÁTICA
Por Pedro Canário
O Código Penal tipifica uma quantidade quase infinita de delitos, mas nas varas e tribunais do país, os juízes julgam praticamente seis crimes: tráfico, homicídio, roubo, furto, estelionato e estupro. E metade é tráfico. Enquanto legisladores e juristas discutem a ampliação ainda maior dos tipos penais, o juiz Guilherme de Souza Nucci aponta para o que está à vista de todos que não querem enxergar: não é mudando a lei que se muda o mundo.
Quando se trata de matéria criminal, é aconselhável prestar atenção no que Nucci fala. Professor de Direito Penal da PUC-SP, autor de 29 livros sobre os mais diferentes aspectos da matéria, ele se tornou referência no assunto e um dos doutrinadores mais citados sempre que está em julgamento um caso criminal.
Quem acompanhou o julgamento da Ação Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal ouviu seu nome e suas teses serem citadas tanto pelo procurador-geral na acusação quanto pelos advogados de defesa e pelos ministros, durante os debates do julgamento.
Em entrevista à revista Consultor Jurídico, Nucci revelou que, no julgamento do mensalão, a situação se inverteu: ele é que esteve atento aos debates para tirar suas próprias lições. “O julgamento do mensalão trouxe para o Brasil um avanço muito grande em nível penal porque pela primeira vez o STF fixou uma pena em caráter originário pelos onze ministros. É uma coisa histórica”, analisa.
Uma das principais lições que tirou dali, conta, foi quanto à definição de que as atenuantes e agravantes afetam a pena-base em um sexto. Ele explica que já era uma jurisprudência majoritária, até porque o Código Penal usa com frequência a medida “um sexto”. Mas não há definição expressa quanto a atenuantes e agravantes. “Agora temos um parâmetro.”
Outra lição que tirou do mensalão foi quanto ao prejuízo causado ao país pela prerrogativa de foro por função. Pela regra constitucional, membros do governo federal e do Congresso Nacional devem ser julgados originariamente pelo Supremo Tribunal Federal. Guilherme Nucci é contra. Acha que o sistema é antidemocrático. “Não vejo nenhum sentido em qualquer autoridade ter direito a um foro específico, especial”, afirma.
Nucci não esconde sua opinião sobre assuntos polêmicos. Problema estrutural tanto da área penal quanto na de segurança pública, a superlotação dos presídios é motivo de preocupação para o juiz. Tema que está para ser definido pelo Supremo é o que fazer com o preso que, do regime fechado, progride para o semiaberto, mas não encontra vagas. Alguns entendem que deve continuar preso. Outros, que vá para o regime aberto diretamente. Guilherme Nucci não tem dúvidas: deve ir para o aberto diretamente. “Não tem vaga, mas o que o preso tem com isso? O que é que o indivíduo tem com a inépcia estatal?”, diz. Ele acredita que o juiz não deve se preocupar com o problema da falta de vagas, pois essa é uma questão para o Executivo, o responsável pela administração penitenciária, resolver. “Eu sou juiz, não tenho que resolver isso, tenho é que aplicar a lei. E a lei fala que ele tem de ir para o semiaberto, então ele tem de ir para fora da cadeia.”
Sobre outro tema polêmico, se o Ministério Público tem poder de investigação em matéria penal, ele também tem opinião formada: "Não, não e não". Guilherme Nucci é juiz há 25 anos. Atualmente, é juiz convocado no Tribunal de Justiça de São Paulo. Grande especialista em Direito Processual Penal, é livre-docente no tema pela PUC-SP. Também é professor da matéria na Faculdade de Direito da PUC. Mas, aos 51 anos, sua profusão de quase 30 livros não se limita a Processo Penal, como bem demonstra uma breve relação dos seus títulos: Individualização da Pena, Código de Processo Penal Comentado, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, Provas no Processo Penal e Crimes Contra a Dignidade Sexual.
Leia abaixo a entrevista com o juiz Guilherme de Souza Nucci:
ConJur — O Ministério Público pode investigar?
Guilherme Nucci — Sozinho, não. O próprio promotor abre investigação no gabinete, colhe tudo, não dá satisfação para ninguém, e denuncia. Não. Não e não mesmo. As pessoas estão confundindo as coisas. Ninguém quer privar o Ministério Público de fazer seu papel constitucional. Estão divulgando essa questão de uma forma maniqueísta: pode ou não pode investigar? O MP é bom ou é mau? Isso não existe, é infantil. Ninguém é criança, para achar que é o legal ou o não-legal, o bacana ou o não-bacana. O que a gente tem de pensar é o seguinte: o Ministério Público é o controlador da Polícia Judiciária. Está na Constituição Federal. A Polícia Judiciária, também de acordo com a Constituição Federal, é quem tem a atribuição da investigação criminal.
ConJur — Privativamente, não é? A função dela é só essa.
Guilherme Nucci — A polícia existe para isso. Delegados, investigadores, detetives, agentes da Polícia Federal são pessoas pagas para investigar. E aí o que se diz? O MP não confia nesse povo, que é tudo corrupto, e nós vamos investigar sozinhos. Mas e as instituições são jogadas às traças assim? Eu não concordo. A atividade investigatória foi dada, no Brasil, ao delegado de polícia, concursado, bacharel em Direito. Não é um xerife, um sujeito da cidade que é bacana e que a gente elegeu xerife e que portanto não entende nada de Direito. Nossa estrutura é concursada, democrática, de igual para igual. Não existe isso de “ele é delegado, então ele é pior; eu sou promotor, sou melhor”. Tem corrupção? Então vamos em cima dela, vamos limpar, fazer o que for necessário. Agora, não podemos dizer que, porque a polícia tem uma banda corrupta, devemos tirar a atribuição dela de investigar e passar para outro órgão.
ConJur — Como se no Ministério Público não tivesse corrupção.
Guilherme Nucci — É o único imaculado do mundo? Não. Polícia investiga, MP acusa, juiz julga. MP investiga? Lógico. Junto com a polícia. A polícia faz o trabalho dela e o MP em cima, pede mais provas, requisita diligência, vai junto. Não tem problema o promotor fazer essas coisas. Ele deve fazer.
ConJur — O que não pode é ele fazer, sozinho, a investigação, é isso?
Guilherme Nucci — É. Dizer “eu quero fazer sozinho”. Por quê? Não registrar o que faz? Tenho ouvido dizer de muitas pessoas, tanto investigados quanto advogados, que contam: “Fiquei sabendo que eu estou sendo investigado”. Imagine você, ficar sabendo porque um vizinho seu foi ouvido. Aí ele chega pra você e fala: “Pedro, você está devendo alguma coisa? Aconteceu alguma coisa?”. “Não, por quê?”. “Porque um promotor me chamou ontem”. Aí você contata um advogado amigo seu e ele vai lá à Promotoria e vê se o promotor te mostra o que ele está fazendo. “Protocolado. Interno. É meu”. Veja, não é inquérito, portanto não está previsto em lei. Não tem órgão fiscalizador, não tem juiz, não tem procurador, ninguém acima dele.
ConJur — Só ele, de ofício, sem dar satisfações
Guilherme Nucci — Ele faz o que ele quiser. Ele requisita informações a seu respeito, ou testemunhas. Depois joga uma denúncia. Do nada. Mas cadê a legalidade?! O Supremo já decidiu: tem procuração, pode acompanhar qualquer inquérito, quanto mais protocolado na Promotoria. Então vamos jogar o jogo: quer investigar? Quero. Sozinho? É. Então passa uma lei no Congresso. No mínimo. O ponto é: se o MP quer investigar, tem de editar uma lei federal dizendo como é que vai ser essa investigação. Quem fiscaliza, quem investiga, de que forma, qual procedimento etc. para eu poder entrar com Habeas Corpus, se necessário. O que está errado, hoje, é o MP fazer tudo sozinho. Eu deixo isso bem claro porque cada vez que a gente vai para uma discussão vem o lado emocional. Não estamos vendo o mérito e o demérito da instituição. Estamos falando de um ponto só: o MP não pode investigar sozinho. Ponto final.
ConJur — Em matéria penal, deixando a política de lado, qual a importância do julgamento do mensalão?
Guilherme Nucci — O julgamento do mensalão trouxe para o Brasil um avanço muito grande em nível penal porque pela primeira vez o Supremo Tribunal Federal fixou uma pena em caráter originário pelos onze ministros. É uma coisa histórica. Estamos acostumados a ver o STF julgar recursos, Habeas Corpus, mas não fixando pena, como se fosse um juiz de primeiro grau. E dali tiramos várias lições.
ConJur — Que tipo de lição?
Guilherme Nucci — Coisas controversas, como fixar a pena-base, ou o que levar em consideração, concretamente, para essa escolha. Quanto vale um atenuante, quanto vale um agravante. O Supremo teve de passar por todas essas coisas.
ConJur — Consegue citar alguma dessas lições que tenha considerado mais importante?
Guilherme Nucci — O Supremo entendeu que os agravantes e atenuantes afetam a pena em um sexto. Já era uma jurisprudência majoritária, mas cada juiz tem um critério, porque o Código Penal não fixa.
ConJur — Qual a mudança, então?
Guilherme Nucci — A gente não tinha parâmetro. Tem juiz que entende que é um oitavo, outros entendem que deve afetar em um terço. Alguns aplicam um critério numérico, como seis meses ou um mês.
ConJur — É possível dizer que a interpretação do Supremo no julgamento do mensalão permitiu certa flexibilização da valoração das provas?
Guilherme Nucci — Não vejo assim. O que eu vejo é que o Supremo teve de agir como um juiz age, de valorar a prova pela primeira vez, sem filtragem de nenhum órgão judiciário antes. A prova indiciária está prevista em lei. Os indícios são provas indiretas. O que o ministro deixou claro é que estamos usando, no caso ali, a prova indiciária, que é usada também para outros casos, num roubo simples, num furto. E que a gente não tem necessariamente de usar para condenar só a prova direta — aquela em que pessoa que viu o crime diz: “Foi assim”. Então, na verdade não houve flexibilização.
ConJur — O senhor acha que o caso trouxe à tona aquele sentimento de punir os réus por causa dos cargos que ocupam ou pelo que representam na sociedade?
Guilherme Nucci — Não acredito nisso, sinceramente. Como é um julgamento envolvendo personalidades importantes da República, geralmente baixa esse espírito nas pessoas ligadas aos réus, até mesmo nos seus defensores, dizendo: “Não tem prova; os juízes estão julgando de maneira política”. Mas não creio nisso, sinceramente. Ali é um conjunto de provas, cada um analisa de acordo com o seu convencimento, de acordo com sua convicção própria. O sistema processual penal permite que o juiz forme a sua convicção livremente. Não li os autos, então não posso dizer se há prova do crime ou não, mas não acredito que os ministros tenham tido motivação política no julgamento. Pelo que acompanho, os julgamentos do STF, pelo menos em matéria penal, são sempre bastante técnicos.
ConJur — O fato de se ter uma corte suprema julgando uma ação penal originária influencia nessa conta?
Guilherme Nucci — Na verdade, isso envolve o problema da prerrogativa de função, ou do foro privilegiado. Sou contra. Não vejo nenhum sentido em qualquer autoridade ter direito a um foro específico, especial. Acho que deputado, senador, juiz, promotor, seja quem for, tem que ser julgado por um juiz de primeiro grau. Daí ele tem direito a recurso para o tribunal, depois para o Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, para o Supremo. Como qualquer réu.
ConJur — Mas isso não seria uma garantia social, por causa do cargo que a pessoa com prerrogativa de foro exerce?
Guilherme Nucci — Ora, quem vai para a cadeia não é o cargo, é a pessoa, não é? Em matéria penal não existe julgamento de cargo, existe o julgamento da pessoa, de quem cometeu o crime. Não vejo nenhuma subversão de hierarquia. E vamos ponderar: se um presidente da República, um ministro, um deputado pode se sentar no primeiro grau na Justiça Trabalhista, na Justiça Civil, porque na esfera penal a questão não pode ser resolvida pelo primeiro grau?
ConJur — Passa pela questão de que talvez o juiz de primeiro grau tenha menos qualidade técnica, e por isso alguém com um cargo de representação na República deva ser julgado por uma corte qualificada?
Guilherme Nucci — Não tem a ver com o fato de o Supremo julgar melhor ou pior. Tem a ver com o fato de que todos os brasileiros são iguais. Por isso o correto é que um juiz de primeiro grau tivesse julgado o mensalão, não o Supremo.
ConJur — Alguns réus tentaram.
Guilherme Nucci — Sim, mas veja: por que no mensalão houve grita? Isso num caso de repercussão vira um problema, mas quando não tem, ninguém fala. Mas se quer mudar isso, é simples: muda a lei. Quer desmembrar? Vai lá no Congresso e muda a lei e diz que acabou a conexão quando há uma pessoa que não tem foro privilegiado.
ConJur — Mas não tem aquela questão de que, com o foro especial, o réu tem menos possibilidade de recurso?
Guilherme Nucci — Essa é uma questão interessante que meus alunos vivem me perguntando. Todo réu tem direito ao duplo grau de jurisdição, mas acontece que todo princípio constitucional tem sua exceção. E se você quer um benefício que outros não têm, deve abrir mão de alguma coisa. Os detentores de foro privilegiado, quando fizeram a Constituição Federal, já sabiam que qualquer deputado, senador, presidente, ministro ia ser julgado pela mais alta corte de Justiça e que dali não teriam para quem recorrer. E toparam. É um jogo político. E todo mundo sabe as regras do jogo, ninguém ali é criança.
ConJur — E agora querem fazer o jogo de novo.
Guilherme Nucci — Agora que foram julgados, depois de 25 anos de Constituição, alguém vem dizer assim: “Eu quero duplo grau. Qualquer réu aí de primeiro grau tem direito a recorrer, por que eu não?” Muito simples: porque o coitado do assaltante, que roubou ali na esquina, vai ser julgado por um juiz de primeiro grau — que, para você, que tem foro privilegiado, não serve. Aí, ele vai recorrer para o tribunal; e ele pode chegar ao Supremo, por grau de recurso. Você, não. Você já começou na mais alta instância. Você escolheu esse sistema. As regras estão postas há 25 anos. Reclamar disso agora é sofisma. Só isso.
ConJur — Outro argumento a favor da prerrogativa de foro é para evitar a contaminação política da decisão. Uma crítica muito feita ao Ministério Público é a perseguição a ocupantes de cargos políticos. Aquela mentalidade do “vamos denunciar, é um ‘figurão’”.
Guilherme Nucci — Uma das argumentações realmente é essa: levando para a cúpula eu evito que o julgamento seja contaminado, evito acusações levianas etc. Mas se editássemos uma norma razoável, dizendo que as acusações devem ter tais fundamentos, responsabilizando pessoalmente o autor de uma denúncia leviana, as coisas engrenariam. Poderíamos fazer uma espécie de contrapeso. Tira o foro privilegiado, mas põe uma responsabilidade maior em quem faz a denúncia e em quem a recebe. A razoabilidade é o que deve imperar. O fato de a denúncia ter de ser feita num órgão de cúpula é que existe, naturalmente, uma filtragem maior. É uma realidade.
ConJur — Pune-se demais no Brasil, ou em São Paulo? O que se discute agora, na reforma do Código Penal, por exemplo, é o aumento das penas dos crimes de perigo abstrato, ou aumentar para o tráfico de drogas e aliviar para o uso.
Guilherme Nucci — O levantamento que eu tenho, dos recursos que me chegam, é que a gente só julga seis crimes: tráfico, homicídio, roubo, furto, estelionato e estupro. E metade disso é tráfico. Aí te pergunto: precisamos ter não sei quantos milhares de tipos penais? Não usam. Pune-se demais? Pune-se, nada. Que perigo abstrato é esse que está sendo punido? Pega todos os crimes de perigo abstrato do Código Penal e vê se estão sendo punidos. Aliás, pega todos os crimes de perigo.
ConJur — E que crimes são esses?
Guilherme Nucci — Inundação, naufrágio, incêndio, omissão de socorro, abandono de incapaz, maus tratos, bla bla bla. Bota na mesa, vê quantos estão sendo punidos. Não existe, é mentira. Não tem excesso punitivo. Mas aí, o que eu posso fazer se a sociedade vive com cocaína no bolso e arma na cintura? Pune-se demais? Não. O que eu vejo é um excesso de leis inúteis, que podiam nem existir.
ConJur — Tráfico, por exemplo, que o senhor mencionou, tem uma pena muito pesada?
Guilherme Nucci — Olha, até acho que para o traficante de primeira viagem pode até ser pesado cinco anos. Mas se você pensar no sujeito que pratica tráfico pesado, se organiza, se arma, distribui, é preso com 30 quilos, corrompe, aí tem que punir mesmo. E cinco anos é até pouco. Droga é pesado, corrompe o sistema, fere a saúde pública.
ConJur — Mas existe a demanda.
Guilherme Nucci — Evidente. Concordo plenamente, isso é um problema social grave. Não é só olhar o caráter criminal. Tem quem compre. A celeuma toda não vai ser resolvida só na esfera penal. Mas nisso eu não tenho opinião formada. Não tenho mesmo. Eu acho, sinceramente, que na esfera penal propriamente dita o tráfico tem que ser punido. A única coisa que não concordo é o usuário que não cumpre a pena alternativa não possa ser apenado. Ele foi pego duas vezes fumando maconha e levou duas advertências. Na terceira acontece o quê? Outra advertência? Tinha que ter uma postura mais dura do Estado para esses casos.
ConJur — Mas o que acontece é que o usuário é autuado como traficante.
Guilherme Nucci — Assim que saiu a lei eu escrevi isso no meu livro de tóxicos, sobre as leis penais especiais. Disse o seguinte: “Sabe o que vai acontecer com essa história de o usuário não ir mais para a cadeia? Os delegados vão começar a autuar todo mundo por tráfico”. Dito e feito. E por que o delegado vai amenizar? Pega o cara com cinco cigarros de maconha, ele que prove que é usuário.
ConJur — A coisa se inverte, não é?
Guilherme Nucci — Exatamente. Porque quanto mais você ameniza um lado e carrega o outro, a distorção fica muito grande. Um não vai para a cadeia de jeito nenhum e o outro vai sempre, e o que acontece é que a polícia nunca vai te enquadrar no lado de baixo, porque aí não faria sentido o trabalho dela.
ConJur — E no caso dos crimes de tráfico essa inversão tem acontecido com frequência?
Guilherme Nucci — É patente. No TJ julgamos isso aos montes. A polícia autua, o MP acusa e nós temos de desqualificar. No caso da lei do tráfico ficou esquisito porque carregar a droga é tráfico, mas carregar a droga para uso, não. Então o acusado é quem tem de provar o uso para desqualificar o tráfico.
ConJur — Então é a lei que inverte o ônus da prova?
Guilherme Nucci — Exatamente. O tráfico é que tinha que ter a finalidade: “Carregar droga para comercializar”. E aí se não fica provada a intenção de vender, de traficar, cai automaticamente para o uso. Mas hoje, pela lei, se você carrega a droga, mas não consegue provar que é para consumo próprio, é condenado por tráfico.
ConJur — E aí é aquela velha ideia de que a polícia prende e o Judiciário solta.
Guilherme Nucci — Mas essa é velha mesmo. A Justiça não tem o papel de prender. O papel dela é o de soltar também. Não é só um lado. Só que o papel da polícia é o de prender. Ela trabalha para prender. O juiz, não.
ConJur — Mas também existe aquela noção de que o Judiciário brasileiro é pró-réu. O ministro Joaquim Barbosa já falou isso algumas vezes.
Guilherme Nucci — São frases de efeito que mexem com a estrutura para que as pessoas discutam. Vale para uma conversa numa mesa, mas eu não acredito na generalização disso.
ConJur — O preso no regime fechado ganha o direito de progredir, mas não há vagas no semiaberto. Ele deve esperar no fechado ou ir direto para o aberto?
Guilherme de Souza Nucci — A minha câmara tem duas posições. Uma é dar um prazo para ele passar para o semiaberto. E a segunda posição é, se o juiz der originalmente o semiaberto, aí ele não fica nem um dia a mais no fechado. Porque tem isso também: a sentença é para ele ir para o semiaberto, mas, como não tem vaga, ele vai para o fechado. Isso está completamente errado.
ConJur — E ele passa a ocupar uma vaga no fechado.
Guilherme Nucci — Essa é uma questão absurda. A pergunta que eu sempre faço aos meus alunos: por que não falta vaga no fechado? Não amontoa? Por que não abre a colônia e joga mais um? Por que no semiaberto tem número limitado de vagas e no fechado não? São coisas engraçadas, não é? Então, amontoa todo mundo na colônia. “Ah, mas aí vira bagunça.” O que significa então que o fechado vira bagunça e o Executivo está sabendo que vira bagunça, e que está uma bagunça. Ou vai me dizer que o fechado está totalmente organizado e nunca falta vaga? Então porque o Estado não investe no semiaberto? Por que o estado de São Paulo, especialmente São Paulo, não tem nenhuma casa de albergado? O regime aberto é hoje uma impunidade por causa disso. Vai todo mundo pra casa.
ConJur — O que deve ser feito, então, com o condenado que progride, mas não acha vaga?
Guilherme Nucci — Tem que ir para o aberto direto. Está no fechado, ganha o direito, defiro. Não tem vaga, mas o que o preso tem com isso? O que é que o indivíduo tem com a inépcia estatal? “Ah, ele que apodreça no fechado porque a sociedade também não tem nada com isso.” Mas foi a sociedade que elegeu o governo. Então alguém tem que ser responsabilizado por esse indivíduo ter ido para a rua antes da hora. E se ele matar, estuprar, fizer acontecer, a culpa é do governante. A culpa não é do desembargador que deferiu o Habeas Corpus para ele ir para o regime aberto. É preciso que amanhã, quando esse indivíduo delinquir de novo porque ele não estava preparado para ir para o aberto, que todo mundo se reúna e fale: “Culpa de quem? Do Executivo”.
ConJur — Mas tem o juiz que manda ele continuar preso.
Guilherme Nucci — Tem que parar com essa história de “eu sou desembargador justiceiro, eu tenho que fazer justiça de qualquer jeito e mandar esse cara continuar no regime fechado. A sociedade não pode pagar essa conta, e se não tem vaga no semiaberto, fica no fechado”. Fazendo isso, estou resolvendo um problema do Executivo. Eu sou juiz, não tenho que resolver isso, tenho é que aplicar a lei. E a lei fala que ele tem de ir para o semiaberto, então ele tem de ir para fora da cadeia. Ele tem direito de estar numa colônia penal. Se não tem vaga, vai para um regime melhor, não pior. É meio que óbvio. Uma argumentação: se eu vou para um hotel e pago o quarto de luxo, mas não tem vaga, o hotel vai me mandar para a suíte presidencial, o regime aberto, ou para o standard, o regime fechado?
ConJur — No caso da saúde pública, também se discute se cabe ao Judiciário decidir pelo Executivo.
Guilherme Nucci — Até hoje. “Eu preciso trabalhar, preciso botar meu filho na creche. O Estado prometeu. Tá aqui do lado a creche, do meu lado. Não tem vaga”. Entra na fila. Fila de creche, fila de hospital. Aí o que acontece? Eu me lembro que era juiz da Fazenda Pública na época do problema das creches. Era liminar em cima de liminar para botar criança na creche. O que é que o Executivo reclamou? Que o Judiciário está se metendo nos negócios do governo. Com a saúde foi a mesma coisa. O sujeito chegava lá dizendo: “Estou morrendo, preciso de tratamento”. Eu dava a liminar: “Estado, paga o remédio para esse sujeito”. Aí vinha mais uma discussão: “A jurisdicionalização da saúde pública. Os juízes querem comandar a saúde pública do estado”. Onde o juiz bota a mão firme para o Executivo trabalhar, irrita.
ConJur — É o mesmo problema com saúde, creche e presos...
Guilherme Nucci — O mesmo problema. Agora, se vamos chegar naquele ponto “mas o Estado não pode fazer tudo”, então vamos parar e discutir tudo de novo, porque alguma coisa está errada. Eu prometo tudo e não entrego nada, e ainda tem alguns que dizem que está certo em não dar. Mas é simples: vamos mudar as regras, as leis, a Constituição e dizer que não temos mais direitos. O que eu não me conformo é botar o filho de um na creche e o do outro, não. Isso é horroroso. Na minha área, o que eu posso fazer para as pessoas terem direitos iguais, eu faço.
ConJur — O ministro Joaquim Barbosa recentemente falou na ideia de que o prazo prescricional só deveria contar para a investigação. Segundo ele, depois que o inquérito chega ao Judiciário e vira ação penal, acabaria o prazo e nunca prescreveria. É viável?
Guilherme Nucci — Não. O réu não tem que arcar com o peso da máquina do Judiciário. A prescrição existe porque o Estado é ineficiente. Se o Judiciário leva 20 anos para julgar, o que o réu tem com isso? O problema da máquina é a efetividade, um processo não pode se arrastar por milênios. A prescrição atrapalha? Vamos reformar o Regimento Interno do STF, que está muito desatualizado, vamos reformar algumas leis penais e processuais, para readaptar, porque o Código Penal é de 1941. Mas tenha certeza: mudar lei não muda mentalidade.
ConJur — Tem de ver os efeitos da lei na prática, não é?
Guilherme Nucci — A lei não muda a prática. Não é “muda a lei, muda o mundo”. A lei ajuda, mas especialmente quando ela muda em face da realidade, não quando ela muda em um mundo fictício. Se eu implantar um código suíço no Brasil, o Brasil não vai virar a Suíça. Mas é evidente que se você pega um caso de quase 40 réus e joga para o Supremo julgar, nem um juiz de primeiro grau daria conta de julgar isso rápido, quem dirá um colegiado.
ConJur — No caso do mensalão foram meses de debates, fora os anos de instrução.
Guilherme Nucci — Isso não é por acaso. Todo mundo sabe que demora e todo mundo quer o foro privilegiado. As coisas não vão se resolver tão cedo enquanto o Brasil não “elasticizar” um pouco mais essas prerrogativas. A gente precisa ser mais americanizado nesse ponto. Lá, sim, há democracia plena nesse aspecto. Lá o presidente da República sentou no banco dos réus. O Bill Clinton teve de se sujeitar a uma pronúncia, naquele caso da Monica Lewinski. Teve de se justificar perante o júri sob o risco de ser condenado por perjúrio. Quando isso vai acontecer no Brasil? Isso é democracia, o resto é conversa.
ConJur — Mas há abuso com o uso de recursos deliberadamente protelatórios?
Guilherme Nucci — Vamos diferenciar. Recurso protelatório é uma coisa, ação protelatória é outra. É natural que os advogados, em geral, quando percebam algum flanco de petição, vão por esse caminho. Se eu fosse advogado, faria a mesma coisa. Estou trabalhando pelo meu cliente. O advogado que não faz isso é cobrado depois. Nem gosto de falar que o recurso é protelatório, porque ele está previsto em lei. E se está em lei, não pode ser chamado de protelatório. É direito. Ou reforma a lei e tira o recurso. Mas se eu, de fora, como juiz, enxergo o recurso como uma coisa sem efeito, apenas com a intenção de atrasar a conclusão do caso, eu tiro o recurso, não conheço dele. Simples. Não preciso fazer alarde, dar bronca no advogado. Enquanto existe o recurso previsto em lei, não posso acusar o advogado e falar “olha, está protelando!”
ConJur — A ministra Eliana Calmon, quando ocupou a Corregedoria do CNJ, costumava falar nos bandidos de toga, que a corrupção tomou conta do Judiciário.São estes os problemas do judiciário?
Guilherme Nucci — Criou-se uma frase que a imprensa gostou e captou. Mas eu não tenho muito receio de frases de efeito, não. Elas têm o seu valor. Quando você faz uma afirmação muito dura e ela repercute dá uma balançada no jogo, dá uma mexida na areia do fundo do lago. Não é ruim, de todo. Se você fala, por exemplo, que “juízes sentenciam mal”, todos vão falar: “Mas que absurdo!” Mas vai acordar muita gente. “Por que foi falado isso? Será que existe esse problema? Será que sentencio mal? Será que sou venal?”. Do nada, essas frases não vêm. Mas é mais uma questão de autocrítica, porque elas não têm nenhum efeito prático.
ConJur — O mensalão também trouxe à tona o tema da prescrição da pretensão punitiva. Qual o problema? É a lei processual penal que permite o alongamento indefinido do processo?
Guilherme Nucci — Não creio que a culpa seja da lei. O ponto fundamental aí é máquina emperrada. A gente tinha que ter mais juízes, mais funcionários, não tem outra alternativa.
ConJur — Isso não pulverizaria a jurisprudência?
Guilherme Nucci — Mas aí é o de menos. O importante é andar. E aqui em São Paulo também tem a questão correcional: a máquina está emperrada e o juiz é obrigado a trabalhar contra a máquina, mas também tem o juiz que não trabalha. Então a atividade do CNJ, da Corregedoria-Geral é importante.
ConJur — O que acha da atuação do CNJ?
Guilherme Nucci — Não acompanho diretamente, não sei internamente como as coisas funcionam, mas pelo que leio, o impacto tem sido positivo. Juiz que trabalha não é perturbado pelo CNJ. O mau juiz, de fato, deve responder, deve ser perturbado. Mas é claro que a gente tem de ponderar. Fui assessor da Corregedoria aqui em São Paulo em 2000 e 2001. A gente fiscalizava bem, perguntava por que não estava trabalhando. E o juiz respondia: “Porque estou sem funcionário”. E aí o que se pode fazer? Nada. Precisamos ponderar para que não haja injustiça.
ConJur — A questão é estrutural.
Guilherme Nucci — Temos que aparelhar melhor o judiciário, e aí cobrar o juiz. Dou os funcionários, melhoro a estrutura da vara, mas agora quero as coisas funcionando. Se você não pode dar a estrutura, não pode cobrar. E aí a máquina emperra.
Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2013
Por Pedro Canário
O Código Penal tipifica uma quantidade quase infinita de delitos, mas nas varas e tribunais do país, os juízes julgam praticamente seis crimes: tráfico, homicídio, roubo, furto, estelionato e estupro. E metade é tráfico. Enquanto legisladores e juristas discutem a ampliação ainda maior dos tipos penais, o juiz Guilherme de Souza Nucci aponta para o que está à vista de todos que não querem enxergar: não é mudando a lei que se muda o mundo.
Quando se trata de matéria criminal, é aconselhável prestar atenção no que Nucci fala. Professor de Direito Penal da PUC-SP, autor de 29 livros sobre os mais diferentes aspectos da matéria, ele se tornou referência no assunto e um dos doutrinadores mais citados sempre que está em julgamento um caso criminal.
Quem acompanhou o julgamento da Ação Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal ouviu seu nome e suas teses serem citadas tanto pelo procurador-geral na acusação quanto pelos advogados de defesa e pelos ministros, durante os debates do julgamento.
Em entrevista à revista Consultor Jurídico, Nucci revelou que, no julgamento do mensalão, a situação se inverteu: ele é que esteve atento aos debates para tirar suas próprias lições. “O julgamento do mensalão trouxe para o Brasil um avanço muito grande em nível penal porque pela primeira vez o STF fixou uma pena em caráter originário pelos onze ministros. É uma coisa histórica”, analisa.
Uma das principais lições que tirou dali, conta, foi quanto à definição de que as atenuantes e agravantes afetam a pena-base em um sexto. Ele explica que já era uma jurisprudência majoritária, até porque o Código Penal usa com frequência a medida “um sexto”. Mas não há definição expressa quanto a atenuantes e agravantes. “Agora temos um parâmetro.”
Outra lição que tirou do mensalão foi quanto ao prejuízo causado ao país pela prerrogativa de foro por função. Pela regra constitucional, membros do governo federal e do Congresso Nacional devem ser julgados originariamente pelo Supremo Tribunal Federal. Guilherme Nucci é contra. Acha que o sistema é antidemocrático. “Não vejo nenhum sentido em qualquer autoridade ter direito a um foro específico, especial”, afirma.
Nucci não esconde sua opinião sobre assuntos polêmicos. Problema estrutural tanto da área penal quanto na de segurança pública, a superlotação dos presídios é motivo de preocupação para o juiz. Tema que está para ser definido pelo Supremo é o que fazer com o preso que, do regime fechado, progride para o semiaberto, mas não encontra vagas. Alguns entendem que deve continuar preso. Outros, que vá para o regime aberto diretamente. Guilherme Nucci não tem dúvidas: deve ir para o aberto diretamente. “Não tem vaga, mas o que o preso tem com isso? O que é que o indivíduo tem com a inépcia estatal?”, diz. Ele acredita que o juiz não deve se preocupar com o problema da falta de vagas, pois essa é uma questão para o Executivo, o responsável pela administração penitenciária, resolver. “Eu sou juiz, não tenho que resolver isso, tenho é que aplicar a lei. E a lei fala que ele tem de ir para o semiaberto, então ele tem de ir para fora da cadeia.”
Sobre outro tema polêmico, se o Ministério Público tem poder de investigação em matéria penal, ele também tem opinião formada: "Não, não e não". Guilherme Nucci é juiz há 25 anos. Atualmente, é juiz convocado no Tribunal de Justiça de São Paulo. Grande especialista em Direito Processual Penal, é livre-docente no tema pela PUC-SP. Também é professor da matéria na Faculdade de Direito da PUC. Mas, aos 51 anos, sua profusão de quase 30 livros não se limita a Processo Penal, como bem demonstra uma breve relação dos seus títulos: Individualização da Pena, Código de Processo Penal Comentado, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, Provas no Processo Penal e Crimes Contra a Dignidade Sexual.
Leia abaixo a entrevista com o juiz Guilherme de Souza Nucci:
ConJur — O Ministério Público pode investigar?
Guilherme Nucci — Sozinho, não. O próprio promotor abre investigação no gabinete, colhe tudo, não dá satisfação para ninguém, e denuncia. Não. Não e não mesmo. As pessoas estão confundindo as coisas. Ninguém quer privar o Ministério Público de fazer seu papel constitucional. Estão divulgando essa questão de uma forma maniqueísta: pode ou não pode investigar? O MP é bom ou é mau? Isso não existe, é infantil. Ninguém é criança, para achar que é o legal ou o não-legal, o bacana ou o não-bacana. O que a gente tem de pensar é o seguinte: o Ministério Público é o controlador da Polícia Judiciária. Está na Constituição Federal. A Polícia Judiciária, também de acordo com a Constituição Federal, é quem tem a atribuição da investigação criminal.
ConJur — Privativamente, não é? A função dela é só essa.
Guilherme Nucci — A polícia existe para isso. Delegados, investigadores, detetives, agentes da Polícia Federal são pessoas pagas para investigar. E aí o que se diz? O MP não confia nesse povo, que é tudo corrupto, e nós vamos investigar sozinhos. Mas e as instituições são jogadas às traças assim? Eu não concordo. A atividade investigatória foi dada, no Brasil, ao delegado de polícia, concursado, bacharel em Direito. Não é um xerife, um sujeito da cidade que é bacana e que a gente elegeu xerife e que portanto não entende nada de Direito. Nossa estrutura é concursada, democrática, de igual para igual. Não existe isso de “ele é delegado, então ele é pior; eu sou promotor, sou melhor”. Tem corrupção? Então vamos em cima dela, vamos limpar, fazer o que for necessário. Agora, não podemos dizer que, porque a polícia tem uma banda corrupta, devemos tirar a atribuição dela de investigar e passar para outro órgão.
ConJur — Como se no Ministério Público não tivesse corrupção.
Guilherme Nucci — É o único imaculado do mundo? Não. Polícia investiga, MP acusa, juiz julga. MP investiga? Lógico. Junto com a polícia. A polícia faz o trabalho dela e o MP em cima, pede mais provas, requisita diligência, vai junto. Não tem problema o promotor fazer essas coisas. Ele deve fazer.
ConJur — O que não pode é ele fazer, sozinho, a investigação, é isso?
Guilherme Nucci — É. Dizer “eu quero fazer sozinho”. Por quê? Não registrar o que faz? Tenho ouvido dizer de muitas pessoas, tanto investigados quanto advogados, que contam: “Fiquei sabendo que eu estou sendo investigado”. Imagine você, ficar sabendo porque um vizinho seu foi ouvido. Aí ele chega pra você e fala: “Pedro, você está devendo alguma coisa? Aconteceu alguma coisa?”. “Não, por quê?”. “Porque um promotor me chamou ontem”. Aí você contata um advogado amigo seu e ele vai lá à Promotoria e vê se o promotor te mostra o que ele está fazendo. “Protocolado. Interno. É meu”. Veja, não é inquérito, portanto não está previsto em lei. Não tem órgão fiscalizador, não tem juiz, não tem procurador, ninguém acima dele.
ConJur — Só ele, de ofício, sem dar satisfações
Guilherme Nucci — Ele faz o que ele quiser. Ele requisita informações a seu respeito, ou testemunhas. Depois joga uma denúncia. Do nada. Mas cadê a legalidade?! O Supremo já decidiu: tem procuração, pode acompanhar qualquer inquérito, quanto mais protocolado na Promotoria. Então vamos jogar o jogo: quer investigar? Quero. Sozinho? É. Então passa uma lei no Congresso. No mínimo. O ponto é: se o MP quer investigar, tem de editar uma lei federal dizendo como é que vai ser essa investigação. Quem fiscaliza, quem investiga, de que forma, qual procedimento etc. para eu poder entrar com Habeas Corpus, se necessário. O que está errado, hoje, é o MP fazer tudo sozinho. Eu deixo isso bem claro porque cada vez que a gente vai para uma discussão vem o lado emocional. Não estamos vendo o mérito e o demérito da instituição. Estamos falando de um ponto só: o MP não pode investigar sozinho. Ponto final.
ConJur — Em matéria penal, deixando a política de lado, qual a importância do julgamento do mensalão?
Guilherme Nucci — O julgamento do mensalão trouxe para o Brasil um avanço muito grande em nível penal porque pela primeira vez o Supremo Tribunal Federal fixou uma pena em caráter originário pelos onze ministros. É uma coisa histórica. Estamos acostumados a ver o STF julgar recursos, Habeas Corpus, mas não fixando pena, como se fosse um juiz de primeiro grau. E dali tiramos várias lições.
ConJur — Que tipo de lição?
Guilherme Nucci — Coisas controversas, como fixar a pena-base, ou o que levar em consideração, concretamente, para essa escolha. Quanto vale um atenuante, quanto vale um agravante. O Supremo teve de passar por todas essas coisas.
ConJur — Consegue citar alguma dessas lições que tenha considerado mais importante?
Guilherme Nucci — O Supremo entendeu que os agravantes e atenuantes afetam a pena em um sexto. Já era uma jurisprudência majoritária, mas cada juiz tem um critério, porque o Código Penal não fixa.
ConJur — Qual a mudança, então?
Guilherme Nucci — A gente não tinha parâmetro. Tem juiz que entende que é um oitavo, outros entendem que deve afetar em um terço. Alguns aplicam um critério numérico, como seis meses ou um mês.
ConJur — É possível dizer que a interpretação do Supremo no julgamento do mensalão permitiu certa flexibilização da valoração das provas?
Guilherme Nucci — Não vejo assim. O que eu vejo é que o Supremo teve de agir como um juiz age, de valorar a prova pela primeira vez, sem filtragem de nenhum órgão judiciário antes. A prova indiciária está prevista em lei. Os indícios são provas indiretas. O que o ministro deixou claro é que estamos usando, no caso ali, a prova indiciária, que é usada também para outros casos, num roubo simples, num furto. E que a gente não tem necessariamente de usar para condenar só a prova direta — aquela em que pessoa que viu o crime diz: “Foi assim”. Então, na verdade não houve flexibilização.
ConJur — O senhor acha que o caso trouxe à tona aquele sentimento de punir os réus por causa dos cargos que ocupam ou pelo que representam na sociedade?
Guilherme Nucci — Não acredito nisso, sinceramente. Como é um julgamento envolvendo personalidades importantes da República, geralmente baixa esse espírito nas pessoas ligadas aos réus, até mesmo nos seus defensores, dizendo: “Não tem prova; os juízes estão julgando de maneira política”. Mas não creio nisso, sinceramente. Ali é um conjunto de provas, cada um analisa de acordo com o seu convencimento, de acordo com sua convicção própria. O sistema processual penal permite que o juiz forme a sua convicção livremente. Não li os autos, então não posso dizer se há prova do crime ou não, mas não acredito que os ministros tenham tido motivação política no julgamento. Pelo que acompanho, os julgamentos do STF, pelo menos em matéria penal, são sempre bastante técnicos.
ConJur — O fato de se ter uma corte suprema julgando uma ação penal originária influencia nessa conta?
Guilherme Nucci — Na verdade, isso envolve o problema da prerrogativa de função, ou do foro privilegiado. Sou contra. Não vejo nenhum sentido em qualquer autoridade ter direito a um foro específico, especial. Acho que deputado, senador, juiz, promotor, seja quem for, tem que ser julgado por um juiz de primeiro grau. Daí ele tem direito a recurso para o tribunal, depois para o Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, para o Supremo. Como qualquer réu.
ConJur — Mas isso não seria uma garantia social, por causa do cargo que a pessoa com prerrogativa de foro exerce?
Guilherme Nucci — Ora, quem vai para a cadeia não é o cargo, é a pessoa, não é? Em matéria penal não existe julgamento de cargo, existe o julgamento da pessoa, de quem cometeu o crime. Não vejo nenhuma subversão de hierarquia. E vamos ponderar: se um presidente da República, um ministro, um deputado pode se sentar no primeiro grau na Justiça Trabalhista, na Justiça Civil, porque na esfera penal a questão não pode ser resolvida pelo primeiro grau?
ConJur — Passa pela questão de que talvez o juiz de primeiro grau tenha menos qualidade técnica, e por isso alguém com um cargo de representação na República deva ser julgado por uma corte qualificada?
Guilherme Nucci — Não tem a ver com o fato de o Supremo julgar melhor ou pior. Tem a ver com o fato de que todos os brasileiros são iguais. Por isso o correto é que um juiz de primeiro grau tivesse julgado o mensalão, não o Supremo.
ConJur — Alguns réus tentaram.
Guilherme Nucci — Sim, mas veja: por que no mensalão houve grita? Isso num caso de repercussão vira um problema, mas quando não tem, ninguém fala. Mas se quer mudar isso, é simples: muda a lei. Quer desmembrar? Vai lá no Congresso e muda a lei e diz que acabou a conexão quando há uma pessoa que não tem foro privilegiado.
ConJur — Mas não tem aquela questão de que, com o foro especial, o réu tem menos possibilidade de recurso?
Guilherme Nucci — Essa é uma questão interessante que meus alunos vivem me perguntando. Todo réu tem direito ao duplo grau de jurisdição, mas acontece que todo princípio constitucional tem sua exceção. E se você quer um benefício que outros não têm, deve abrir mão de alguma coisa. Os detentores de foro privilegiado, quando fizeram a Constituição Federal, já sabiam que qualquer deputado, senador, presidente, ministro ia ser julgado pela mais alta corte de Justiça e que dali não teriam para quem recorrer. E toparam. É um jogo político. E todo mundo sabe as regras do jogo, ninguém ali é criança.
ConJur — E agora querem fazer o jogo de novo.
Guilherme Nucci — Agora que foram julgados, depois de 25 anos de Constituição, alguém vem dizer assim: “Eu quero duplo grau. Qualquer réu aí de primeiro grau tem direito a recorrer, por que eu não?” Muito simples: porque o coitado do assaltante, que roubou ali na esquina, vai ser julgado por um juiz de primeiro grau — que, para você, que tem foro privilegiado, não serve. Aí, ele vai recorrer para o tribunal; e ele pode chegar ao Supremo, por grau de recurso. Você, não. Você já começou na mais alta instância. Você escolheu esse sistema. As regras estão postas há 25 anos. Reclamar disso agora é sofisma. Só isso.
ConJur — Outro argumento a favor da prerrogativa de foro é para evitar a contaminação política da decisão. Uma crítica muito feita ao Ministério Público é a perseguição a ocupantes de cargos políticos. Aquela mentalidade do “vamos denunciar, é um ‘figurão’”.
Guilherme Nucci — Uma das argumentações realmente é essa: levando para a cúpula eu evito que o julgamento seja contaminado, evito acusações levianas etc. Mas se editássemos uma norma razoável, dizendo que as acusações devem ter tais fundamentos, responsabilizando pessoalmente o autor de uma denúncia leviana, as coisas engrenariam. Poderíamos fazer uma espécie de contrapeso. Tira o foro privilegiado, mas põe uma responsabilidade maior em quem faz a denúncia e em quem a recebe. A razoabilidade é o que deve imperar. O fato de a denúncia ter de ser feita num órgão de cúpula é que existe, naturalmente, uma filtragem maior. É uma realidade.
ConJur — Pune-se demais no Brasil, ou em São Paulo? O que se discute agora, na reforma do Código Penal, por exemplo, é o aumento das penas dos crimes de perigo abstrato, ou aumentar para o tráfico de drogas e aliviar para o uso.
Guilherme Nucci — O levantamento que eu tenho, dos recursos que me chegam, é que a gente só julga seis crimes: tráfico, homicídio, roubo, furto, estelionato e estupro. E metade disso é tráfico. Aí te pergunto: precisamos ter não sei quantos milhares de tipos penais? Não usam. Pune-se demais? Pune-se, nada. Que perigo abstrato é esse que está sendo punido? Pega todos os crimes de perigo abstrato do Código Penal e vê se estão sendo punidos. Aliás, pega todos os crimes de perigo.
ConJur — E que crimes são esses?
Guilherme Nucci — Inundação, naufrágio, incêndio, omissão de socorro, abandono de incapaz, maus tratos, bla bla bla. Bota na mesa, vê quantos estão sendo punidos. Não existe, é mentira. Não tem excesso punitivo. Mas aí, o que eu posso fazer se a sociedade vive com cocaína no bolso e arma na cintura? Pune-se demais? Não. O que eu vejo é um excesso de leis inúteis, que podiam nem existir.
ConJur — Tráfico, por exemplo, que o senhor mencionou, tem uma pena muito pesada?
Guilherme Nucci — Olha, até acho que para o traficante de primeira viagem pode até ser pesado cinco anos. Mas se você pensar no sujeito que pratica tráfico pesado, se organiza, se arma, distribui, é preso com 30 quilos, corrompe, aí tem que punir mesmo. E cinco anos é até pouco. Droga é pesado, corrompe o sistema, fere a saúde pública.
ConJur — Mas existe a demanda.
Guilherme Nucci — Evidente. Concordo plenamente, isso é um problema social grave. Não é só olhar o caráter criminal. Tem quem compre. A celeuma toda não vai ser resolvida só na esfera penal. Mas nisso eu não tenho opinião formada. Não tenho mesmo. Eu acho, sinceramente, que na esfera penal propriamente dita o tráfico tem que ser punido. A única coisa que não concordo é o usuário que não cumpre a pena alternativa não possa ser apenado. Ele foi pego duas vezes fumando maconha e levou duas advertências. Na terceira acontece o quê? Outra advertência? Tinha que ter uma postura mais dura do Estado para esses casos.
ConJur — Mas o que acontece é que o usuário é autuado como traficante.
Guilherme Nucci — Assim que saiu a lei eu escrevi isso no meu livro de tóxicos, sobre as leis penais especiais. Disse o seguinte: “Sabe o que vai acontecer com essa história de o usuário não ir mais para a cadeia? Os delegados vão começar a autuar todo mundo por tráfico”. Dito e feito. E por que o delegado vai amenizar? Pega o cara com cinco cigarros de maconha, ele que prove que é usuário.
ConJur — A coisa se inverte, não é?
Guilherme Nucci — Exatamente. Porque quanto mais você ameniza um lado e carrega o outro, a distorção fica muito grande. Um não vai para a cadeia de jeito nenhum e o outro vai sempre, e o que acontece é que a polícia nunca vai te enquadrar no lado de baixo, porque aí não faria sentido o trabalho dela.
ConJur — E no caso dos crimes de tráfico essa inversão tem acontecido com frequência?
Guilherme Nucci — É patente. No TJ julgamos isso aos montes. A polícia autua, o MP acusa e nós temos de desqualificar. No caso da lei do tráfico ficou esquisito porque carregar a droga é tráfico, mas carregar a droga para uso, não. Então o acusado é quem tem de provar o uso para desqualificar o tráfico.
ConJur — Então é a lei que inverte o ônus da prova?
Guilherme Nucci — Exatamente. O tráfico é que tinha que ter a finalidade: “Carregar droga para comercializar”. E aí se não fica provada a intenção de vender, de traficar, cai automaticamente para o uso. Mas hoje, pela lei, se você carrega a droga, mas não consegue provar que é para consumo próprio, é condenado por tráfico.
ConJur — E aí é aquela velha ideia de que a polícia prende e o Judiciário solta.
Guilherme Nucci — Mas essa é velha mesmo. A Justiça não tem o papel de prender. O papel dela é o de soltar também. Não é só um lado. Só que o papel da polícia é o de prender. Ela trabalha para prender. O juiz, não.
ConJur — Mas também existe aquela noção de que o Judiciário brasileiro é pró-réu. O ministro Joaquim Barbosa já falou isso algumas vezes.
Guilherme Nucci — São frases de efeito que mexem com a estrutura para que as pessoas discutam. Vale para uma conversa numa mesa, mas eu não acredito na generalização disso.
ConJur — O preso no regime fechado ganha o direito de progredir, mas não há vagas no semiaberto. Ele deve esperar no fechado ou ir direto para o aberto?
Guilherme de Souza Nucci — A minha câmara tem duas posições. Uma é dar um prazo para ele passar para o semiaberto. E a segunda posição é, se o juiz der originalmente o semiaberto, aí ele não fica nem um dia a mais no fechado. Porque tem isso também: a sentença é para ele ir para o semiaberto, mas, como não tem vaga, ele vai para o fechado. Isso está completamente errado.
ConJur — E ele passa a ocupar uma vaga no fechado.
Guilherme Nucci — Essa é uma questão absurda. A pergunta que eu sempre faço aos meus alunos: por que não falta vaga no fechado? Não amontoa? Por que não abre a colônia e joga mais um? Por que no semiaberto tem número limitado de vagas e no fechado não? São coisas engraçadas, não é? Então, amontoa todo mundo na colônia. “Ah, mas aí vira bagunça.” O que significa então que o fechado vira bagunça e o Executivo está sabendo que vira bagunça, e que está uma bagunça. Ou vai me dizer que o fechado está totalmente organizado e nunca falta vaga? Então porque o Estado não investe no semiaberto? Por que o estado de São Paulo, especialmente São Paulo, não tem nenhuma casa de albergado? O regime aberto é hoje uma impunidade por causa disso. Vai todo mundo pra casa.
ConJur — O que deve ser feito, então, com o condenado que progride, mas não acha vaga?
Guilherme Nucci — Tem que ir para o aberto direto. Está no fechado, ganha o direito, defiro. Não tem vaga, mas o que o preso tem com isso? O que é que o indivíduo tem com a inépcia estatal? “Ah, ele que apodreça no fechado porque a sociedade também não tem nada com isso.” Mas foi a sociedade que elegeu o governo. Então alguém tem que ser responsabilizado por esse indivíduo ter ido para a rua antes da hora. E se ele matar, estuprar, fizer acontecer, a culpa é do governante. A culpa não é do desembargador que deferiu o Habeas Corpus para ele ir para o regime aberto. É preciso que amanhã, quando esse indivíduo delinquir de novo porque ele não estava preparado para ir para o aberto, que todo mundo se reúna e fale: “Culpa de quem? Do Executivo”.
ConJur — Mas tem o juiz que manda ele continuar preso.
Guilherme Nucci — Tem que parar com essa história de “eu sou desembargador justiceiro, eu tenho que fazer justiça de qualquer jeito e mandar esse cara continuar no regime fechado. A sociedade não pode pagar essa conta, e se não tem vaga no semiaberto, fica no fechado”. Fazendo isso, estou resolvendo um problema do Executivo. Eu sou juiz, não tenho que resolver isso, tenho é que aplicar a lei. E a lei fala que ele tem de ir para o semiaberto, então ele tem de ir para fora da cadeia. Ele tem direito de estar numa colônia penal. Se não tem vaga, vai para um regime melhor, não pior. É meio que óbvio. Uma argumentação: se eu vou para um hotel e pago o quarto de luxo, mas não tem vaga, o hotel vai me mandar para a suíte presidencial, o regime aberto, ou para o standard, o regime fechado?
ConJur — No caso da saúde pública, também se discute se cabe ao Judiciário decidir pelo Executivo.
Guilherme Nucci — Até hoje. “Eu preciso trabalhar, preciso botar meu filho na creche. O Estado prometeu. Tá aqui do lado a creche, do meu lado. Não tem vaga”. Entra na fila. Fila de creche, fila de hospital. Aí o que acontece? Eu me lembro que era juiz da Fazenda Pública na época do problema das creches. Era liminar em cima de liminar para botar criança na creche. O que é que o Executivo reclamou? Que o Judiciário está se metendo nos negócios do governo. Com a saúde foi a mesma coisa. O sujeito chegava lá dizendo: “Estou morrendo, preciso de tratamento”. Eu dava a liminar: “Estado, paga o remédio para esse sujeito”. Aí vinha mais uma discussão: “A jurisdicionalização da saúde pública. Os juízes querem comandar a saúde pública do estado”. Onde o juiz bota a mão firme para o Executivo trabalhar, irrita.
ConJur — É o mesmo problema com saúde, creche e presos...
Guilherme Nucci — O mesmo problema. Agora, se vamos chegar naquele ponto “mas o Estado não pode fazer tudo”, então vamos parar e discutir tudo de novo, porque alguma coisa está errada. Eu prometo tudo e não entrego nada, e ainda tem alguns que dizem que está certo em não dar. Mas é simples: vamos mudar as regras, as leis, a Constituição e dizer que não temos mais direitos. O que eu não me conformo é botar o filho de um na creche e o do outro, não. Isso é horroroso. Na minha área, o que eu posso fazer para as pessoas terem direitos iguais, eu faço.
ConJur — O ministro Joaquim Barbosa recentemente falou na ideia de que o prazo prescricional só deveria contar para a investigação. Segundo ele, depois que o inquérito chega ao Judiciário e vira ação penal, acabaria o prazo e nunca prescreveria. É viável?
Guilherme Nucci — Não. O réu não tem que arcar com o peso da máquina do Judiciário. A prescrição existe porque o Estado é ineficiente. Se o Judiciário leva 20 anos para julgar, o que o réu tem com isso? O problema da máquina é a efetividade, um processo não pode se arrastar por milênios. A prescrição atrapalha? Vamos reformar o Regimento Interno do STF, que está muito desatualizado, vamos reformar algumas leis penais e processuais, para readaptar, porque o Código Penal é de 1941. Mas tenha certeza: mudar lei não muda mentalidade.
ConJur — Tem de ver os efeitos da lei na prática, não é?
Guilherme Nucci — A lei não muda a prática. Não é “muda a lei, muda o mundo”. A lei ajuda, mas especialmente quando ela muda em face da realidade, não quando ela muda em um mundo fictício. Se eu implantar um código suíço no Brasil, o Brasil não vai virar a Suíça. Mas é evidente que se você pega um caso de quase 40 réus e joga para o Supremo julgar, nem um juiz de primeiro grau daria conta de julgar isso rápido, quem dirá um colegiado.
ConJur — No caso do mensalão foram meses de debates, fora os anos de instrução.
Guilherme Nucci — Isso não é por acaso. Todo mundo sabe que demora e todo mundo quer o foro privilegiado. As coisas não vão se resolver tão cedo enquanto o Brasil não “elasticizar” um pouco mais essas prerrogativas. A gente precisa ser mais americanizado nesse ponto. Lá, sim, há democracia plena nesse aspecto. Lá o presidente da República sentou no banco dos réus. O Bill Clinton teve de se sujeitar a uma pronúncia, naquele caso da Monica Lewinski. Teve de se justificar perante o júri sob o risco de ser condenado por perjúrio. Quando isso vai acontecer no Brasil? Isso é democracia, o resto é conversa.
ConJur — Mas há abuso com o uso de recursos deliberadamente protelatórios?
Guilherme Nucci — Vamos diferenciar. Recurso protelatório é uma coisa, ação protelatória é outra. É natural que os advogados, em geral, quando percebam algum flanco de petição, vão por esse caminho. Se eu fosse advogado, faria a mesma coisa. Estou trabalhando pelo meu cliente. O advogado que não faz isso é cobrado depois. Nem gosto de falar que o recurso é protelatório, porque ele está previsto em lei. E se está em lei, não pode ser chamado de protelatório. É direito. Ou reforma a lei e tira o recurso. Mas se eu, de fora, como juiz, enxergo o recurso como uma coisa sem efeito, apenas com a intenção de atrasar a conclusão do caso, eu tiro o recurso, não conheço dele. Simples. Não preciso fazer alarde, dar bronca no advogado. Enquanto existe o recurso previsto em lei, não posso acusar o advogado e falar “olha, está protelando!”
ConJur — A ministra Eliana Calmon, quando ocupou a Corregedoria do CNJ, costumava falar nos bandidos de toga, que a corrupção tomou conta do Judiciário.São estes os problemas do judiciário?
Guilherme Nucci — Criou-se uma frase que a imprensa gostou e captou. Mas eu não tenho muito receio de frases de efeito, não. Elas têm o seu valor. Quando você faz uma afirmação muito dura e ela repercute dá uma balançada no jogo, dá uma mexida na areia do fundo do lago. Não é ruim, de todo. Se você fala, por exemplo, que “juízes sentenciam mal”, todos vão falar: “Mas que absurdo!” Mas vai acordar muita gente. “Por que foi falado isso? Será que existe esse problema? Será que sentencio mal? Será que sou venal?”. Do nada, essas frases não vêm. Mas é mais uma questão de autocrítica, porque elas não têm nenhum efeito prático.
ConJur — O mensalão também trouxe à tona o tema da prescrição da pretensão punitiva. Qual o problema? É a lei processual penal que permite o alongamento indefinido do processo?
Guilherme Nucci — Não creio que a culpa seja da lei. O ponto fundamental aí é máquina emperrada. A gente tinha que ter mais juízes, mais funcionários, não tem outra alternativa.
ConJur — Isso não pulverizaria a jurisprudência?
Guilherme Nucci — Mas aí é o de menos. O importante é andar. E aqui em São Paulo também tem a questão correcional: a máquina está emperrada e o juiz é obrigado a trabalhar contra a máquina, mas também tem o juiz que não trabalha. Então a atividade do CNJ, da Corregedoria-Geral é importante.
ConJur — O que acha da atuação do CNJ?
Guilherme Nucci — Não acompanho diretamente, não sei internamente como as coisas funcionam, mas pelo que leio, o impacto tem sido positivo. Juiz que trabalha não é perturbado pelo CNJ. O mau juiz, de fato, deve responder, deve ser perturbado. Mas é claro que a gente tem de ponderar. Fui assessor da Corregedoria aqui em São Paulo em 2000 e 2001. A gente fiscalizava bem, perguntava por que não estava trabalhando. E o juiz respondia: “Porque estou sem funcionário”. E aí o que se pode fazer? Nada. Precisamos ponderar para que não haja injustiça.
ConJur — A questão é estrutural.
Guilherme Nucci — Temos que aparelhar melhor o judiciário, e aí cobrar o juiz. Dou os funcionários, melhoro a estrutura da vara, mas agora quero as coisas funcionando. Se você não pode dar a estrutura, não pode cobrar. E aí a máquina emperra.
Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2013
quarta-feira, 20 de março de 2013
terça-feira, 12 de março de 2013
Recursos - Breves Anotações - DPP III
RECURSOS
Conceito:
Recurso é o direito da parte na relação processual de
questionar determinada decisão judicial da qual discorde, provocando nova
manifestação do mesmo órgão que a proferiu ou de outro que lhe seja superior. É o meio
voluntário de impugnação das decisões, utilizado antes da preclusão e na mesma
relação jurídica processual, apto a propiciar a reforma, a invalidação, o
esclarecimento ou a integração da decisão.
Características dos recursos:
·
Voluntariedade: Os recursos
são voluntários, dependendo da vontade das partes, salvo na hipótese de recurso
de ofício.
·
Tempestividade: Os
recursos se submetem a limites de tempo, prazos preclusivos.
·
Taxatividade: Somente se
admitem recursos expressamente previstos em lei.
Efeitos dos recursos:
·
Devolutividade: A análise
de toda matéria recorrida é devolvida de forma ampla à apreciação do órgão
julgador de esfera superior, podendo haver reforma de toda a matéria
anteriormente julgada.
·
Suspensividade: Trata-se
de efeito eventual. Impede que a decisão recorrida produza efeitos até a
apreciação do recurso.
·
Regressividade: Trata-se
de efeito eventual e permite que o órgão prolator da decisão recorrida reavalie
sua própria decisão e decida em sentido contrário.
·
Extensividade: Quando há mais de um réu em idêntica situação
fática, se apenas um deles recorrer, a vantagem por ele obtida, será aplicada
também aos demais (artigo 580 do CPP)
Pressupostos dos recursos
·
Cabimento: Deve haver previsão
legal (recordar-se da característica da taxatividade dos recursos).
·
Adequação: Deve-se
manejar (utilizar) o recurso adequado para desafiar a decisão da qual se
discorda. É possível a adoção de fungibilidade recursal conforme preceitua o artigo 579
do CPP.
·
Tempestividade: Somente será
admitido o recurso manejado no prazo legal. Os prazos são peremptórios e a
perda implica o não recebimento da impugnação. A regra geral no processo penal é
o prazo de cinco dias (apelação, RESE)
·
interesse: Artigo 577 do CPP - Não será admitido recurso sem que se o recorrente demonstre que terá alguma vantagem no
caso de seu provimento.Não se admite recurso sem sucumbência.
·
legitimidade: Artigo 577 do CPP - Somente a parte sucumbente (por seu representante
legal) está legitimado a recorrer.
Classificação dos
recursos
1. Quanto à fonte:
·
Constitucionais: previstos
na Constituição: recurso ordinário constitucional, recurso especial e recurso
extraordinário;
·
Legais: previstos
nas leis processuais infraconstitucionais.
2. Quanto à iniciativa:
·
Voluntários: Recursos
cuja interposição depende de iniciativa das partes. É a regra em nosso ordenamento jurídico (artigo 574 do CPP)
·
Necessários: Hipóteses excepcionais
nas quais o legislador manda que o juiz submeta sua decisão a reexame necessário.
São também chamados de recursos de ofício ou recursos anômalos. É do que trata
o artigo 574 do CPP.
3. Quanto aos motivos:
·
Ordinários: São os
recursos que não dependem de qualquer requisito de motivação, bastando o
inconformismo da parte sucumbente. Apelação e recurso em sentido estrito são
ordinários.
·
Extraordinários: Exigem
requisito específico. São dessa natureza os recursos extraordinário e especial,
a carta testemunhável, os embargos de declaração e infringentes, etc.
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segunda-feira, 25 de fevereiro de 2013
Resumão - Sentença...
SENTENÇA
Sentença é espécie do gênero ato
jurisdicional.
Atos jurisdicionais
Todos os pronunciamentos do juiz no
curso do processo que guardem relação com a marcha procedimental são chamados
de atos jurisdicionais.
São espécies de atos jurisdicionais:
1. Despacho
de mero expediente: é manifestação que se limita a dar mero impulso
procedimental. Tem conteúdo decisório mínimo. Não aborda questão
controvertida. Prazoà 01 dia. É irrecorrível
Exemplo: “Junte-se aos autos”, “Cls”,
“Sejam as partes intimadas”.
Há entendimentos e posturas recentes
dos tribunais que deferem este tipo de despachos à serventia do juiz.
2. Decisão
interlocutória simples: resolve questões incidentais sobre controvérsia
que não integra o mérito da causa. Prazoà05 dias. É recorrível;
Exemplos
: decretação de prisão preventiva, quebra de sigilo fiscal ou telefônico,
concessão de mandado de busca e apreensão, recebimento de denúncia ou queixa
3. Decisão
interlocutória mista (ou decisão com força de definitiva) encerra
etapa do procedimento sem julgamento de mérito e sem por fim à relação
processual. Prazo à 10 dias. Podem ser divididas ainda em:
· Interlocutória
mista não terminativa: concluem fase mas não o processo. Exemplo: Pronúncia
· Interlocutória
mista terminativa: Concluem fase e encerram o processo mas sem julgamento pleno de
mérito (coisa julgada material que impede novo processo). Exemplo: Impronùncia.
4. Decisão definitiva: é
a sentença em sentido próprio ou estrito que julga o mérito encerrando a
relação jurídica processual.
Conceito:
Sentença
é a decisão definitiva e terminativa do processo, acolhendo ou rejeitando a
imputação formulada pela acusação. Cuida-se de sentença em sentido estrito.
Entretanto, toda decisão que afaste a pretensão punitiva do Estado é igualmente
sentença, embora em sentido lato.
Natureza Jurídica da
sentença
Há sentenças de natureza:
o Condenatórias
o Declaratórias
o Constitutivas
o Mandamentais
Condenatória é a sentença que julga procedente a
pretençao punitiva do Estado, concretizando uma pena que até então era uma
previsão abstrata.
Declaratória é a sentença que absolver o acusado ou
julgar extinta sua punibilidade.
Q Que direito gera a
sentença declaratória ao acusado???
LVII – ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.
Constitutiva será a sentença que origine um
direito ao autor. É hipótese rara que se observa, por exemplo, na concessão de
reabilitação (743 a 750). Ë rara e inútil
Reabilitação é a declaração judicial
de que o apenado está reinserido na sociedade. Só tem um efeito prático: a
recuperação da habilitação em casos de crime doloso praticado com a utilização
do veículo.
Mandamental é a sentença que contem ordem a ser cumprida sob pena de
desobediência. Ë o caso da sentença do Hábeas Corpus.( Pontes de Miranda)
Mistas???
Concessão
do perdão judicial à condenatória + declaratória de extinção da
punibilidade
A
sentença que concede perdão judicial declara que a conduta do réu é típica e
ilícita, havendo culpabilidade (conteúdo condenatório), mas reconhece em
seguida a extinção da punibilidade, (conteúdo declaratório).
Em
contrário, a súmula 18 do STF diz “a sentença concessiva de perdão judicial é
declaratória de extinção de punibilidade, não subsistindo qualquer efeito
condenatório”
Outras
classificações
Materiais X
formais
Sentenças
materiais são aquelas que resolvem o mérito da causa, enquanto sentenças
formais dão fim ao processo sem julgamento de mérito.
Simples X
complexas
Subjetivamente
Simples à proferidas por juízo singular
Subjetivamente
Complexas à proferidas por juízo colegiado
Requisitos da Sentença
Exige-se
que a sentença tenha três partes, que constituem os requisitos intrínsecos da
sentença, como se vê no artigo 381 do Código de Processo Penal. Os mesmos
requisitos são exigíveis nos acórdãos.
Hélio
Tornaghi os chama de parte intrínseca
Art. 381. A sentença conterá:
;
Exposição ou Relatório (381, I e II) à Descrição direta e clara de tudo que
se deu no processo: o que foi denunciado, qual foi a prova, o que arguiu a
defesa, se houves incidentes processuais ocorrido.
Q) Qual a sentença que
dispensa o relatório?
R. Dispensa contraditório a
sentença proferida no sumarísssimo da Lei 9099/95
I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações
necessárias para identificá-las;
II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;
·
Fundamentação
ou motivação (
381, III e IV) à
Explicitação pelo juiz de seu raciocínio. Construção de lógica jurídica pela
qual o juiz pesa tudo que lhe foi dado conhecer de modo a chegar a uma
conclusão adequando os fatos a norma legal;
Art. 93, IX da CF
CPP
III - a
indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
IV - a
indicação dos artigos de lei aplicados
Fundamentação per relazione se dá quando o juiz ou tribunal adota
como suas as alegações de outro julgamento.
Ex: Mantém-se a sentença por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
·
Dispositivo,
conclusão ou decisão
(381, V) à Engloba o reconhecimento ou não da
procedência da(s) acusação(ões) em face do réu, a pena eventualmente aplicada e
demais conseqüências jurídicas da condenação. É o chamado decisum.
V - o dispositivo;
·
Data
e assinatura do juiz (381, VI).
Sentença suicida
É a sentença na qual o
dispositivo contraria as razoes apresentadas na fundamentação. São sentenças
nulas se não corrigidas em tempo por embargos de declaração.
Efeitos da Sentença Penal Condenatória
Art. 393. São efeitos da
sentença condenatória recorrível:
I - ser o réu
preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas
afiançáveis enquanto não prestar fiança;
II - ser o nome
do réu lançado no rol dos culpados.
Prisão ? Não.
Princípios
atinentes à sentença
São princípios relativos às sentenças
penais em geral:
·
Princípio da correlação entre
imputação e sentença à A sentença tem por limite o pedido
expresso na denúncia ou queixa. Se o réu foi denunciado por um fato, não poderá
ser condenado por dois ou mais fatos ;
·
Princípio da livre dicção do direito à O julgador não está vinculado à
interpretação jurídica dada ao fato pelo delegado ou pelo promotor, podendo
enquadrar o fato narrado em tipo penal diverso daquele indicado no indiciamento
ou na denúncia ainda que a interpretação seja desfavorável ao réu;
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